【案情】
被告人徐某于2015年3月注册成立甲公司，由徐某持有100%的股份。甲公司成立后，未经国家彩票管理部门授权，销售在线的互联网彩票(福彩3D、排列3、时时彩、11选5)，徐某聘请多人为业务员，两人为客服，一人为财务。公司的业务员主要是通过QQ去推销甲公司的彩票，业务员拉到客户后，以虚拟的账号引导客户参与赌博，然后引导客户在公司的网站上注册成会员；客户在网站账户充值，猜中号码后按照相应的赔率提取现金，当月业务员所发展客户充值额减去提款额就是该业务员业绩，业务员可按照业绩额的相应比例提成及领取固定的工资。
【分歧】
关于被告人徐某的行为性质，存在两种不同意见：第一种观点认为，徐某应以非法经营罪定罪处罚。第二种观点认为，徐某不具备销售网络彩票资质，其行为不构成非法经营罪，而应构成开设赌场罪。
【评析】
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经对此作出了具体界定。其中第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”。第六条同时规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
第一种观点的人是依据上述司法解释的第六条，认为被告人徐某应以非法经营罪定罪处罚。该观点没有准确把握徐某的犯罪事实，还是其只以销售彩票为幌子，实际是接受赌民的投注。徐某的行为符合上述司法解释的第二条，即“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场的行为”。
综上，以另一种方式非法牟利，实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故本案被告人不应认定为非法经营罪，而只能认定为开设赌场罪。
(作者单位：广东省深圳市中级人民法院)
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